【新唐人2012年1月30日訊】今日中國的司法亂象，讓法官處於一種非常尷尬的境地。一方面，社會對司法腐敗、司法無能、司法無效不斷進行猛烈的批評，法官的社會信譽度已經降到新中國以來，甚至民國以來的最低點；另一方面，社會迫於市場經濟多元權力結構的興起，需要一種介於政府與企業、個人之間的中間裁決權力，對法官寄予從來沒有過的期待和要求。過去用行政權力解決的一些訴求，都希望通過法庭解決。法官被賦予了非常高的期望值。人們期望市場經濟的環境下能夠有一個客觀獨立的裁決者。但是中國的法官不但沒有承擔起這種社會期望，而是每況愈下。
一
我在《民主與法制時報》上發表過一篇《為什麼要讓法官說了算？》（2010-01-13）的文章，評析了中國從行政權主導社會公正，向司法權主導社會公正轉變的必然脈絡。闡述了市場經濟社會，必須由法官說了算的一種內在規律。
市場經濟利益多元、主體獨立，企業不再依附於政府計劃，個人強調自由競爭。多元的主體改變了權力依附和權力裁決，因此必須依靠和強調法律至上。法律至上的表現形式，就是法院說了算，法官說了算。以前由行政權力作最後的裁斷者，現在都要由法院作最後的判斷。以前「有事找市長」，現在「有事找市場」，市場出了問題找法院。你政府很多情況下，是市場的一方。中國政府在賣地等問題上直接成了合同一方，已經是運動員，已經喪失了裁決者的地位。經濟行為中最多的合同糾紛，由法院審理；行政行為不當的行政訴訟，由法院對政府行為作最後的合法性、合理性審查。
為什麼要讓法院說了算？在中國政治框架中，市長的地位高於同級法院院長，甚至市長下屬的公安局長在黨內的地位，也高於法院院長，為什麼市長局長的行為，還要讓法院審查？甚至省、市政府的行為，要讓市、縣的法院去審查？難道法官就是特別高明的一群人？法官的水平就比行政機關的公務員高？在很多行政訴訟中，我們經常聽到這樣的議論。甚至在案件要判政府敗訴時，有的領導也會這樣責問。
確實，從隊伍總體素質來看，從中國公務人員隊伍的歷史沿革來看，法院並沒有多少優勢。在強調「專政」的年代裡，政法機關的排名是「公檢法」，公安靠前，他才是老大，地位比法院高，待遇也高過法院，工資高15%。因此社會的精英人才都流向警察行業，警察的水平高過審判人員。強調依法辦事以後，法律越立越多以後，由於法院是審查公安、檢察院的證據和行為的，又管著經濟糾紛和民事糾紛，久而久之，法官的知識面和考慮問題的冷靜和理性，就比公安、檢察要強得多，鑽研法律的面也要廣，全國法院率先辦了法律業餘大學，「充電」加上大批引進本科以上法律人才，總體素質才有了不斷的提高。特別是行政訴訟制度1990年在中國大陸建立後，政府成了和公民企業平等的訴訟相對方，法院可以對大量的政府行為進行司法審查，法官的水平更有了進一步的提高。法院的地位在中國法理結構上，已經高於政府。但這都不是要把最後權力交給法院的理由。
人類社會要逐步把權力移向法院，是因為歷史的教訓告訴人類，靠聖人和個人權力保障公平和效率，是靠不住的。要將「個人權力」向「制度權力」轉移，要將「人治」向「法治」轉移。而法官，他的權力主要體現於一種制度權力，而不是說法官個人素質能夠高過政府機關和社會公民。這是一種制度優勢。
二
說到「人治」，法官也是「人」，也是根據自己的意志判斷來作決定，由法官來作最後的是非判斷，就能擺脫「人治」的影響嗎？
這就要深入地分析一下「制度權力」問題。
法院判斷，同行政權力判斷，有很大的不同。主要有以下幾大方面。
（一）事先設定。法院的規矩和判斷標準都是事先設定的，即實體法和程序法。審理案件，必須「以法律為準繩」，一條條對著來。而行政決策，特別是政策性決策，都是事後設定和即時設定標準，會受當時形勢影響，不可能穩定和平衡。我們現在強調「依法行政」，就是想把這種事先設定引進到行政權力中去。但是行政權的隨機性、對策性特徵，導致他不可以樣樣有法律上的依據。象四萬億投放，像三峽工程上馬，都沒有法律上的任何制約。
（二）民主表決。法院判斷一件事情，是民主表決制。審判除了簡易案件的獨任審判，都有合議庭表決產生結果。獨任審判，也有庭長院長的把關甚至有審委會的討論。第二審的監督。而行政機關的法制原則是首長負責制，一個政府必須聽命於最高首長。所以我們批評司法行政化，就是為了保障司法的合議民主。
（三）兼聽則明。法院審理案件，必須有「兩造」。雙方必須進行抗辯。刑事是檢察官和律師對抗；民事是雙方當事人對抗；行政案件則是政府和原告律師對抗。這個法官可能水平不如雙方的律師，但由於有了雙方的抗辯，法官只要客觀公允地聽取雙方意見，他就可以得出高於雙方律師水平的正確判斷。而政府行為往往是公權力的單方行為，雙方地位是不平等的。無法兼聽則明。一旦決策出台再發現問題，往往後果已經造成了。
（四）公開審判。法院還有一個法治精髓，就是高度的公開化。公開審判是司法公正的靈魂，是基本保障。由於公開，真相大白於社會，法院的判斷就要受天下公理和公眾認知力的評判，可以制約司法不公、司法暴力和司法腐敗。而行政行為則強調保密性和封閉性，其決定作出前絕大多數是不公開的。
（五）司法親為。司法的一個最重要的原則是親歷親為。司法親歷才能知道真相。而行政首長決策，特別是高層的，一般就光聽內部反映、書面報告和匯報。有些信息是失真的。而法院辦案的中心方式，是直接開庭，聽取各方意見，直接審查原始證據，直接聽取證人意見。所以司法親為，必須自己親自辦案，每一個證據自己質證過，所有的事實都調查過，才能真正心中有數。現在審的不判，判的不審，領導聽聽匯報就在那裡拍板定案，就是司法行政化，違反了司法的原理。必須出冤假錯案。我們現在是大量地在違反。出了很多嚴重的問題。
（六）審判監督。法院的行為，是有程序法規定的充分的監督制度的。審判員有合議庭監督，合議庭上有庭長，庭長上有審判委員會。一審結束不服，有二審法院，二審又有一套集體監督制度。二審之外，還有再審監督程序，發回重審制度，提審制度。內部監督制度之外，還有人大監督、公開審判帶來的輿論監督、學術評判監督、群眾控告監督。而行政行為的封閉性、先決性和首長負責制，使這種監督衰減。
（七）法治精神。法官的職業，長久任職以後，會形成一種法治理念和法律涵養。這也是我們追求法官職業化的原因。職業法律人的思維方式，同一個行政官員是不同的。一事在手，先從法律上找依據，先考慮程序上追求合法化和公正性，是法官的優勢。法治國家的資深法官，都有一種不怒自威的震懾力，這是一種修養的力量，文化的力量。
因此，讓法官說了算，實際上是一種「制度化權力」，讓制度來說了算，讓制度保證社會的公平和公正。並不是靠法官個人，並不是說法官都是特殊材料做成的，特別高明，勝人一籌。
三
明白這一點，就可以倒過來反思一下我們一些法官的行為。有的年輕法官和不愛學習的法官，偏遠地區思想還停留在二十年前的法官，沒有明白國家權力設置的原理，以為只要進了法院，依法治國，法院權力加大，就是簡單地由其說了算。我的地盤他做主，案件到他手中，就目空一切，個人擅權，名為合議庭審判，實為個人審判；名為公開審判，實為內幕操作；名為兼聽則明，實為先入為主，未審先定，聽不進不同意見；名為接受監督，實為老虎屁股摸不得，一碰就炸；名為依法辦事，實為隨心所欲曲解法律，惡意地鑽法律空子為我所用，不能善意地理解和運用法律。沒有對法律的敬畏，對程序的嚴守，對社會評判的尊重，更不用說對自身道德涵養的一種修煉。這樣，法官的判斷同行政公務員的判斷就沒有二致，國家權力的這種設定就被扭曲了。
還有一些法官，聽命於政府，聽命於領導，不能捨身護法，不能忠於法律，明知領導意見同法律相悖，也寧可違背法律而迎合領導，也使司法權力行政化了，設立法院的「制度化權力」也成了換湯不換藥。刑事審判中，只是為了完成領導交辦的任務，貫徹公安、檢察已經確定的定罪判刑任務，只是為了完成一個表面上的開庭判決程序，公檢法只講配合不講制約，司法設計中的「制度化權力」就完全淪為人治權力，有沒有法院審判已經是一樣了。
因此，司法改革，造就一批有獨立意識和法治理念的優秀法官，是當務之急。只有這樣，才能同法院地位不斷提高的現實相適應，才符合市場經濟社會「法律至上」架構的真正需要。
四
在這樣的司法構想下，法官的培養機制就非常關鍵。
我們現在選擇的法官的標準是什麼？是看他能不能效忠某一種權力。能不能閉著眼睛、不分是非都聽我的。不是剛正不阿，是選擇聽話的庸才。聽話的，可以當院長，不聽話馬上撤掉。這樣，公平正義的法官能選出來嗎？我們的選人標準早就出問題了，出了根本性的問題。這樣選出來的，只能是庸才和奴才。庸才要當官，只有靠送，送錢沒有，只有靠收。我們法官為什麼那麼多人出問題，跟我們選擇標準直接有關，跟我們的人才底線相關。這不是人類設計法院這個制度本身的問題。
法官的第一素質，是剛正不阿，不媚上，不媚權，不貪錢，一身正氣，捨身護法。在他的眼裡，應該只有天理、事實、證據、法律，而沒有權力。「公平正義比太陽還要光輝」，他能夠為追求公平正義捨棄一切，直至自己的生命。
而我們今天選擇法官，一直是奴才標準。只有能夠聽權力，而不聽法律的，能夠顛倒黑白為權力人陪綁、背書的，才有可以當上庭長、院長。有的法官能夠頂戴花翎，恰是因為按照意圖，閉著眼睛，幫助領導判出了冤案，實現了意圖，領導回報他，才爬上去的。中國法院會這樣大面積出現庸官、貪官、向記者公開說以不懂法為榮的草包法官、整天混日子不干事的法官，同這種選擇奴才法官的標準是直接相關的。法院風氣的敗壞，在全國人民心目中形象如此不堪，也是同這種選官機制相符的。
正因為中國法院沒有地位，權力人把他當小媳婦，他對權力言聽計從，好的有骨氣的法官才無法產生，整個機構劣幣驅逐良幣，庸官、貪官才會不斷佔據高位，中國的法院才會這樣烏煙瘴氣，沒有骨氣，才會出現這麼多的昏官和貪官。如果中國法院和法制完備的國家的法院一樣，地位樹得這麼高，從事法官職業的人的自尊心、自豪感來了，真正的法官就會出現。而如果選官機制唯法唯正，真正的優秀法官才會進入法院，在法院產生，改變這種庸糜的風氣。
（2012，1，17）
文章來源：陳有西學術網
（本文只代表作者的觀點和陳述。）
一
我在《民主與法制時報》上發表過一篇《為什麼要讓法官說了算？》（2010-01-13）的文章，評析了中國從行政權主導社會公正，向司法權主導社會公正轉變的必然脈絡。闡述了市場經濟社會，必須由法官說了算的一種內在規律。
市場經濟利益多元、主體獨立，企業不再依附於政府計劃，個人強調自由競爭。多元的主體改變了權力依附和權力裁決，因此必須依靠和強調法律至上。法律至上的表現形式，就是法院說了算，法官說了算。以前由行政權力作最後的裁斷者，現在都要由法院作最後的判斷。以前「有事找市長」，現在「有事找市場」，市場出了問題找法院。你政府很多情況下，是市場的一方。中國政府在賣地等問題上直接成了合同一方，已經是運動員，已經喪失了裁決者的地位。經濟行為中最多的合同糾紛，由法院審理；行政行為不當的行政訴訟，由法院對政府行為作最後的合法性、合理性審查。
為什麼要讓法院說了算？在中國政治框架中，市長的地位高於同級法院院長，甚至市長下屬的公安局長在黨內的地位，也高於法院院長，為什麼市長局長的行為，還要讓法院審查？甚至省、市政府的行為，要讓市、縣的法院去審查？難道法官就是特別高明的一群人？法官的水平就比行政機關的公務員高？在很多行政訴訟中，我們經常聽到這樣的議論。甚至在案件要判政府敗訴時，有的領導也會這樣責問。
確實，從隊伍總體素質來看，從中國公務人員隊伍的歷史沿革來看，法院並沒有多少優勢。在強調「專政」的年代裡，政法機關的排名是「公檢法」，公安靠前，他才是老大，地位比法院高，待遇也高過法院，工資高15%。因此社會的精英人才都流向警察行業，警察的水平高過審判人員。強調依法辦事以後，法律越立越多以後，由於法院是審查公安、檢察院的證據和行為的，又管著經濟糾紛和民事糾紛，久而久之，法官的知識面和考慮問題的冷靜和理性，就比公安、檢察要強得多，鑽研法律的面也要廣，全國法院率先辦了法律業餘大學，「充電」加上大批引進本科以上法律人才，總體素質才有了不斷的提高。特別是行政訴訟制度1990年在中國大陸建立後，政府成了和公民企業平等的訴訟相對方，法院可以對大量的政府行為進行司法審查，法官的水平更有了進一步的提高。法院的地位在中國法理結構上，已經高於政府。但這都不是要把最後權力交給法院的理由。
人類社會要逐步把權力移向法院，是因為歷史的教訓告訴人類，靠聖人和個人權力保障公平和效率，是靠不住的。要將「個人權力」向「制度權力」轉移，要將「人治」向「法治」轉移。而法官，他的權力主要體現於一種制度權力，而不是說法官個人素質能夠高過政府機關和社會公民。這是一種制度優勢。
二
說到「人治」，法官也是「人」，也是根據自己的意志判斷來作決定，由法官來作最後的是非判斷，就能擺脫「人治」的影響嗎？
這就要深入地分析一下「制度權力」問題。
法院判斷，同行政權力判斷，有很大的不同。主要有以下幾大方面。
（一）事先設定。法院的規矩和判斷標準都是事先設定的，即實體法和程序法。審理案件，必須「以法律為準繩」，一條條對著來。而行政決策，特別是政策性決策，都是事後設定和即時設定標準，會受當時形勢影響，不可能穩定和平衡。我們現在強調「依法行政」，就是想把這種事先設定引進到行政權力中去。但是行政權的隨機性、對策性特徵，導致他不可以樣樣有法律上的依據。象四萬億投放，像三峽工程上馬，都沒有法律上的任何制約。
（二）民主表決。法院判斷一件事情，是民主表決制。審判除了簡易案件的獨任審判，都有合議庭表決產生結果。獨任審判，也有庭長院長的把關甚至有審委會的討論。第二審的監督。而行政機關的法制原則是首長負責制，一個政府必須聽命於最高首長。所以我們批評司法行政化，就是為了保障司法的合議民主。
（三）兼聽則明。法院審理案件，必須有「兩造」。雙方必須進行抗辯。刑事是檢察官和律師對抗；民事是雙方當事人對抗；行政案件則是政府和原告律師對抗。這個法官可能水平不如雙方的律師，但由於有了雙方的抗辯，法官只要客觀公允地聽取雙方意見，他就可以得出高於雙方律師水平的正確判斷。而政府行為往往是公權力的單方行為，雙方地位是不平等的。無法兼聽則明。一旦決策出台再發現問題，往往後果已經造成了。
（四）公開審判。法院還有一個法治精髓，就是高度的公開化。公開審判是司法公正的靈魂，是基本保障。由於公開，真相大白於社會，法院的判斷就要受天下公理和公眾認知力的評判，可以制約司法不公、司法暴力和司法腐敗。而行政行為則強調保密性和封閉性，其決定作出前絕大多數是不公開的。
（五）司法親為。司法的一個最重要的原則是親歷親為。司法親歷才能知道真相。而行政首長決策，特別是高層的，一般就光聽內部反映、書面報告和匯報。有些信息是失真的。而法院辦案的中心方式，是直接開庭，聽取各方意見，直接審查原始證據，直接聽取證人意見。所以司法親為，必須自己親自辦案，每一個證據自己質證過，所有的事實都調查過，才能真正心中有數。現在審的不判，判的不審，領導聽聽匯報就在那裡拍板定案，就是司法行政化，違反了司法的原理。必須出冤假錯案。我們現在是大量地在違反。出了很多嚴重的問題。
（六）審判監督。法院的行為，是有程序法規定的充分的監督制度的。審判員有合議庭監督，合議庭上有庭長，庭長上有審判委員會。一審結束不服，有二審法院，二審又有一套集體監督制度。二審之外，還有再審監督程序，發回重審制度，提審制度。內部監督制度之外，還有人大監督、公開審判帶來的輿論監督、學術評判監督、群眾控告監督。而行政行為的封閉性、先決性和首長負責制，使這種監督衰減。
（七）法治精神。法官的職業，長久任職以後，會形成一種法治理念和法律涵養。這也是我們追求法官職業化的原因。職業法律人的思維方式，同一個行政官員是不同的。一事在手，先從法律上找依據，先考慮程序上追求合法化和公正性，是法官的優勢。法治國家的資深法官，都有一種不怒自威的震懾力，這是一種修養的力量，文化的力量。
因此，讓法官說了算，實際上是一種「制度化權力」，讓制度來說了算，讓制度保證社會的公平和公正。並不是靠法官個人，並不是說法官都是特殊材料做成的，特別高明，勝人一籌。
三
明白這一點，就可以倒過來反思一下我們一些法官的行為。有的年輕法官和不愛學習的法官，偏遠地區思想還停留在二十年前的法官，沒有明白國家權力設置的原理，以為只要進了法院，依法治國，法院權力加大，就是簡單地由其說了算。我的地盤他做主，案件到他手中，就目空一切，個人擅權，名為合議庭審判，實為個人審判；名為公開審判，實為內幕操作；名為兼聽則明，實為先入為主，未審先定，聽不進不同意見；名為接受監督，實為老虎屁股摸不得，一碰就炸；名為依法辦事，實為隨心所欲曲解法律，惡意地鑽法律空子為我所用，不能善意地理解和運用法律。沒有對法律的敬畏，對程序的嚴守，對社會評判的尊重，更不用說對自身道德涵養的一種修煉。這樣，法官的判斷同行政公務員的判斷就沒有二致，國家權力的這種設定就被扭曲了。
還有一些法官，聽命於政府，聽命於領導，不能捨身護法，不能忠於法律，明知領導意見同法律相悖，也寧可違背法律而迎合領導，也使司法權力行政化了，設立法院的「制度化權力」也成了換湯不換藥。刑事審判中，只是為了完成領導交辦的任務，貫徹公安、檢察已經確定的定罪判刑任務，只是為了完成一個表面上的開庭判決程序，公檢法只講配合不講制約，司法設計中的「制度化權力」就完全淪為人治權力，有沒有法院審判已經是一樣了。
因此，司法改革，造就一批有獨立意識和法治理念的優秀法官，是當務之急。只有這樣，才能同法院地位不斷提高的現實相適應，才符合市場經濟社會「法律至上」架構的真正需要。
四
在這樣的司法構想下，法官的培養機制就非常關鍵。
我們現在選擇的法官的標準是什麼？是看他能不能效忠某一種權力。能不能閉著眼睛、不分是非都聽我的。不是剛正不阿，是選擇聽話的庸才。聽話的，可以當院長，不聽話馬上撤掉。這樣，公平正義的法官能選出來嗎？我們的選人標準早就出問題了，出了根本性的問題。這樣選出來的，只能是庸才和奴才。庸才要當官，只有靠送，送錢沒有，只有靠收。我們法官為什麼那麼多人出問題，跟我們選擇標準直接有關，跟我們的人才底線相關。這不是人類設計法院這個制度本身的問題。
法官的第一素質，是剛正不阿，不媚上，不媚權，不貪錢，一身正氣，捨身護法。在他的眼裡，應該只有天理、事實、證據、法律，而沒有權力。「公平正義比太陽還要光輝」，他能夠為追求公平正義捨棄一切，直至自己的生命。
而我們今天選擇法官，一直是奴才標準。只有能夠聽權力，而不聽法律的，能夠顛倒黑白為權力人陪綁、背書的，才有可以當上庭長、院長。有的法官能夠頂戴花翎，恰是因為按照意圖，閉著眼睛，幫助領導判出了冤案，實現了意圖，領導回報他，才爬上去的。中國法院會這樣大面積出現庸官、貪官、向記者公開說以不懂法為榮的草包法官、整天混日子不干事的法官，同這種選擇奴才法官的標準是直接相關的。法院風氣的敗壞，在全國人民心目中形象如此不堪，也是同這種選官機制相符的。
正因為中國法院沒有地位，權力人把他當小媳婦，他對權力言聽計從，好的有骨氣的法官才無法產生，整個機構劣幣驅逐良幣，庸官、貪官才會不斷佔據高位，中國的法院才會這樣烏煙瘴氣，沒有骨氣，才會出現這麼多的昏官和貪官。如果中國法院和法制完備的國家的法院一樣，地位樹得這麼高，從事法官職業的人的自尊心、自豪感來了，真正的法官就會出現。而如果選官機制唯法唯正，真正的優秀法官才會進入法院，在法院產生，改變這種庸糜的風氣。
（2012，1，17）
文章來源：陳有西學術網
（本文只代表作者的觀點和陳述。）
